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          《勞務派遣暫行規定》六大亮點

          文字:[大][中][小] 發布時間:2016-6-28  瀏覽次數:1660
          亮點一?輔助性崗位需協商確定工會擁有發言權 ?2013年7月1日開始實施的新《勞動合同法》第66條明確規定勞務派遣用工是我國用工形式的補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上適用,并且對勞務派遣崗位“臨時性、輔助性、替代性”做出了進一步規定,但還明顯不足,“臨時性”和“替代性”易于界定,但“輔助性”在司法實踐中如何界定,是一大難題。輔助性崗位在不同行業、不同單位差別很大,企業哪些崗位屬于主營業務崗位,哪些崗位屬于非主營業務崗位,對于企業外部人員來說,在實際操作中確實很難保證界定準確,這就導致了輔助性崗位有被勞務派遣單位與用工單位濫用的趨勢。 ?而此次《勞務派遣暫行規定》第3條不僅再次重申了勞務派遣崗位的”三性“原則,其中第3款還明確了輔助性崗位的認定程序,即用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,需要經過職工代表大會或者全體職工的討論,并且與工會或職工代表協商確定,突破性地賦予了工會和職工代表大會協商確定輔助性工作崗位的權利,包括可以與用工單位協商本單位哪些崗位確定為輔助性性工作崗位在不同企業不同行業可能不同的實踐難題,以及解決了法官在審判過程中的如何認定的依據問題,同時進一步加大了工會和職工代表大會的作用,大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被用工單位所濫用的現象,具有重大立法意義,是《勞務派遣暫行規定》的一大亮點。 ?亮點二 嚴控勞務派遣用工比例,勞務派遣崗位禁超用工總量10% ?“勞動派遣”,是指派遣機構與被派遣勞動者建立勞動關系,而后將勞動者派遣到實際用工單位,在實際用工單位的指揮監督下從事勞動的一種用工形式。勞務派遣一方面滿足了勞動者對靈活多樣化就業方式的需求,促進了就業;另一方面使企業用工制度更加靈活。企業可以根據生產需要隨時增加或減少用工,從而可以減少企業“應雇而未雇”或“應多雇而少雇”現象的發生,提高雇工效率。但是作為一個健康的用工環境,勞動合同制用工應為主流,而勞務派遣用工只能處于補充性的輔助地位,并且近些年來勞務派遣用工被非法地用于逃避簽訂無固定期限勞動合同等法律義務,甚至有些企業利用這一制度違法降低用工成本,因此,控制主要實行勞動合同制的用人單位使用勞務派遣用工,顯得尤為重要。此次,《勞務派遣暫行規定》在用人單位勞務派遣用工比例上做出明確的限定,即:用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。其中,用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位,而不是勞務派遣單位。 ?雖然《勞務派遣暫行規定》第4條明確了勞務派遣用工所占用工總量的比例,但是《勞務派遣暫行規定》第25條也對用工比例限定做了例外規定,即外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。第4條與第25條的規定結合起來,既嚴格限制了一些用工單位為了自身利益濫用勞務派遣工的情形,又有利于一些特殊行業的發展。 ?亮點三明確工傷認定主體,保障工傷認定工作順利進行 ?勞務派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立,在此情況下,被派遣勞動者在工作中發生工傷或者罹患職業病的,就會面臨一個很重要的問題,那就是應當由誰來辦理工傷認定手續或者職業病診斷、鑒定手續。《工傷保險條例》第17條規定申請工傷認定主體為勞動者所在單位,但是,該條規定針對的是勞動合同制用工,勞務派遣用工是否適用該條規定,法律沒有明確的規定。這就會導致勞務派遣單位與用工單位利用在工傷認定或者職業病診斷、鑒定過程中互相推諉責任的現象。《勞務派遣暫行規定》第十條首次明確了勞務派遣中工傷認定主體,規定被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。 ?職業病診斷、鑒定與工作環境、勞動保護密切相關,職業病診斷、鑒定過程中,不僅需要病人的臨床表現和輔助檢查結果,更需要調查分析病人的職業史、職業病危害接觸史以及工作場所職業病危害因素等情況。而勞動者無法提供職業病診斷所需的這些資料,大量與職業危害相關的材料都需要由用工單位來提供,因此為了理順關系、提高效率,《勞務派遣暫行規定》第十條規定在職業病診斷、鑒定程序中,用工單位則處于主導地位,負責處理職業病診斷、鑒定相關事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,在此過程中,作為用人單位的勞務派遣單位則應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。《勞務派遣暫行規定》第十條還對工傷保險責任的歸屬進行了規定,根據該條規定,勞務派遣單位應當承擔工傷保險責任,但勞務派遣單位可以與用工單位約定補償辦法,只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務派遣單位主張工傷補償的權利。工傷保險的目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工能夠及時獲得醫療救治和經濟補償,促進工傷預防和職業康復。《勞務派遣暫行規定》第十條的規定明確了用工單位、勞務派遣單位在工傷認定以及職業病診斷、鑒定過程中的角色分工以及工傷保險責任的承擔,確保了勞動者工傷認定與職業病診斷、鑒定的順利進行,保障勞動者及時得到工傷救助,實現工傷保險的立法目的。 ?亮點四完善退回機制,用工單位不得隨意退工 ?《勞務派遣暫行規定》出臺之前,并沒有專門的條款規定被派遣勞動者退回情形,只是在《勞動合同法》第65條第2款規定了用人單位因被派遣勞動者有第39條和第40條第1項、第2項規定的情形可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,但是該條的目的是明確勞務派遣單位可以與被派遣勞動者解除勞動合同的情形,因此,從《勞動合同法》的規定所引申出來的被派遣勞動者可退回情形十分有限。由于法律規定的缺失,導致了實踐中的被派遣勞動者退回機制的混亂,一方面由于缺乏法律規定而導致用工單位無法退回被派遣勞動者,另一方面也正是由于缺乏法律規定而導致勞務派遣機構與用工單位隨意確定退回情形,這兩種結果實際上都不利于勞務派遣市場的健康的發展以及被派遣勞動者權益的保護。 ?對此,《勞務派遣暫行規定》第12條進一步完善了勞務派遣用工中的退回機制,明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,并且還規定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下,勞務派遣單位如何安置被退回勞動者的問題,即被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。而第13條則規定了用工單位不得依據第12條將被派遣勞動者退回的情形。《勞務派遣暫行規定》分別對被派遣勞動者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規定,不僅保證了被派遣勞動者不會隨意被退回,而且被派遣勞動者被退回后的生活有了明確的保障。 ?亮點五明確勞動合同解除情形,保障雙方單方面解除權。 ?對于被派遣勞動者勞動合同的解除,《勞動合同法》主要是在第65條中予以了規定,但是《勞動合同法》第65條的規定相對簡單、模糊,導致實踐中出現一些混亂,例如,根據《勞動合同法》第65條的規定,被派遣勞動者可以依據《勞動合同法》第36條、第38條的規定單方面解除勞動合同,但是對于被派遣勞動者能否依據《勞動合同法》第37條的規定(《勞動合同法》第37條:勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。)單方面解除勞動合同沒有明確規定,導致被派遣勞動者單方面解除勞動合同的權利受到一定限制。 ?另外,《勞動合同法》第65條雖然規定了被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位可以與勞動者解除勞動合同,但是對于其他退回情形下的勞動合同解除以及被派遣勞動者勞動合同的終止問題沒有明確規定,因此,也造成了勞務派遣機構無法處理被退回勞動者的勞動合同問題。 ?針對上述問題,《勞務派遣暫行規定》通過專章的方式明確了被派遣勞動者勞動合同的解除與終止問題,一方面明確規定了被派遣勞動者可以依據《勞動合同法》第37條的規定單方面解除勞動合同,另一方面還明確了勞務派遣機構單方面解除被退回勞動者勞動合同的情形以及勞動合同終止情形,既保障了被派遣勞動者的權益,也避免了被退回勞動者故意不接受工作安排而每月領取生活費情形的發生,進而保障了勞務派遣機構的權益。 ?亮點六?揭露“假外包真派遣”防止勞務派遣異化 ?《勞動合同法》修正案出臺之后,很多勞務派遣公司開始在醞釀如何將勞務派遣用工變換一種形式以規避法律規定,而勞務派遣與服務外包以及承攬在一定程度上具有相似性,許多企業就是“掛羊頭、賣狗肉”,采用服務外包或承攬的方式代替勞務派遣。例如,一些物業公司不再直接使用勞務派遣工來從事保潔、維修等服務,而是直接把這些業務外包給自己以前合作的勞務公司,過去的“臨時工”變成了勞務公司的“正式工”,企業減少勞務派遣員工數量的同時,也沒有推高用工成本。因此,為了避免勞務派遣單位假借服務外包或承攬之名行勞務派遣之實,《勞務派遣暫行規定》第27條規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,需要按照勞務派遣處理,防止了勞務派遣的非法變種。但是,《勞務派遣暫行規定》沒有對什么情況屬于用人單位假借承攬、外包名義,實為勞務派遣的情形作出明確的規定,即對假外包與真外包沒有明確界定。本來勞務派遣與服務外包以及承攬就極為相似,法律又沒有明確規定其區別,可能會造成司法實踐中的混亂與不一。 ?實際上,勞務派遣與服務外包或承攬實際上是有區別,勞務派遣過程中用人單位將勞動者派遣到用工單位工作,由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理;而服務外包或承攬,承包方派遣自己的員工完成該承攬業務,被派遣員工的勞動過程由承包方自行管理。因此,如果用人單位將業務發包給承包方,但是對承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理,則應為名義上的“外包”,而實際上為“勞務派遣”。如果《勞務派遣暫行規定》能夠明確界定“假外包真派遣”的范圍,則能更好地打擊勞務派遣單位假借服務外包或承攬之名行勞務派遣之實。
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